老祖宗用了两千年的药方,被外国人注册成专利,我们再用竟算"侵权"

2026年9月29日 19:13 作者:法啊公众号 AI辅助创作

封面

先说几件听上去荒诞、却全部真实发生过的事。

2001年,一家日本公司向美国申请专利,要求保护四个治疗溃疡性结肠炎的中药复方——加味逍遥散、当归芍药汤、芍药甘草汤、桂枝茯苓丸。2003年,专利获批。

这四个方子,全部出自东汉张仲景的《伤寒杂病论》,中国人用了将近两千年。

同一年前后,有以色列申请人向美国申请"治疗消化性溃疡和痔疮的中药组方"专利并获得授权。他在专利说明书里写得很坦诚:组方来源于《中华本草》的英文版。

韩国人则盯上了我们的牛黄清心丸。他们把丸剂改成口服液,换了个剂型,就向中国及其他多个国家提交专利申请,抢占国际市场。

还有一组数据更扎心:在世界中草药和植物药专利申请中,中国的申请量一度只占0.3%,而日本据有全球中成药专利的七成以上;仅《伤寒杂病论》《金匮要略》两本古书里的古方,就被日本企业开发出210项专利。

2026年9月18日,国务院常务会议审议通过《中医药传统知识保护条例(草案)》。

一部条例的背后,是一个困扰了中国二十多年的制度困局:我们的传统知识,为什么一直保护不住

一、专利制度天生"不认识"中医药

要理解这部条例为什么必要,得先理解一个反常识的事实:被外国企业抢注,很多时候在现有法律框架下竟然是"合法"的。

现代专利制度有三个核心门槛:新颖性、创造性、实用性。翻译成人话就是——你申请的东西,必须是新的、以前没人知道的、有技术进步的。

问题来了。中医药传统知识是什么?

它是几千年来无数无名氏医生集体创造、口传心授、写进古籍、公开使用了上千年的东西。它没有单一的"发明人",从法律意义上早就"公开"了,按专利标准,它毫无"新颖性"可言。

结果就是一个荒诞的倒挂:

外国人拿这些公开的古方,做点剂型改良、提取出某个有效成分、用现代实验"验证"一遍,就满足了专利的"新颖性和创造性",摇身一变成了受保护的"发明"。而我们作为这些知识的来源国和传承人,想在海外生产销售同类产品,反而可能侵犯人家的专利权。

这在国际上有个专门的词,叫"生物海盗"(biopiracy)——利用现代知识产权制度,把社区和原住民世代共有的传统知识,合法地圈占成私人财产。

常规的专利法、著作权法、商标法,全都接不住这个问题。著作权保护表达不保护技艺,而且保护期只有作者有生之年加几十年;专利保护期二十年,两千年的古方早就出了保护期;商标保护的是商业标识,不是知识本身。

所以,必须另立一套制度。

二、这部条例可能保护什么:建账本、立规矩、分钱权

草案全文尚未公布,但从国务院常务会议的定调和国际通行做法看,中医药传统知识保护制度大体绕不开三件事。

第一件,建一本"户口本"。

中国这些年其实已经在做基础工作:全国中医药传统知识调查,把散落在古籍、民间、民族医药里的方剂、炮制技术、诊疗方法登记造册。

这本登记册有两个用途。对内,它明确了哪些属于国家保护的传统知识,持有人和传承脉络是谁;对外,它是一份"时间证据"——当外国企业再拿这些知识去申请专利时,可以据此提出异议,证明"这不新,这是我们早就有的"。印度早在2001年就建过类似的传统知识数字图书馆,收录数十万页古籍文献,翻译成多国语言提交给欧美专利局,专门用于驳回抢注申请,效果显著。

第二件,立"来源披露"的规矩。

理想的规则是:任何人用中医药传统知识去申请专利、开发新药、商业化利用,都必须披露知识来源,说明你是从哪来的;没披露或者披露不实,专利申请可以被驳回,已授权的可以被撤销。这等于在专利制度的入口处,加了一道"来源审查"。

第三件,也是最敏感的——惠益分享。

如果一家外国公司用我们的古方赚了大钱,收益是不是应该有一部分返还给知识的来源社区?《生物多样性公约》的名古屋议定书确立的就是这套逻辑:遗传资源和相关传统知识的利用,要在知情同意的基础上公平分享利益。

从"免费拿走"到"知情同意+利益分享",这是对过去几百年全球知识分配规则的一次修正。中国既是中医药资源最丰富的国家,也是"一带一路"中医药输出的主体,推动这件事有双重动力。

三、保护不是为了"锁起来"

当然,围绕这部条例也有需要警惕的另一种极端。

有人一听"保护",就理解为把中医方子藏起来、不让外人碰、不让现代化。这是走不通的。

传统知识如果只供在博物馆里,它就死了。日本汉方药的崛起,除了专利布局的精明,真正值得学的是另一端:他们把古方做成了质量稳定、标准明确、能够进入现代医疗体系和国际市场的产品。津村一家企业的汉方药年销售额就达数百亿日元,靠的是从原料种植、提取工艺到临床数据的全套现代化。

所以保护和开发必须是一体两面:对内,把家底登记清楚、把传承人的权益护住;对外,用来源披露和惠益分享立住规矩;同时,对我们自己真正要做的,是把这些方子用现代科学方法研究透、标准建起来、产业做强大。

否则就算守住了专利大门,古方依然躺在古籍里落灰,那是另一种失败。

四、最后说句实在话

一个民族最容易忽视的财富,往往是那种"一直就在那里"的东西。

两千年里,张仲景的方子对任何中国人都是免费的、公开的、唾手可得的。正因为太容易得到,反而没人觉得它需要"保护"。直到有一天发现,别人用我们的东西设了道墙,向我们收过路费,才惊觉传统知识的产权真空有多危险。

这部条例草案要补的,就是这堂课。

它不会一夜之间扭转中日在中药专利上的数量差距,也不可能让已经授权的海外专利全部失效。但它在做一件更根本的事:为一种"不按现代知识产权规则生长"的知识体系,单独设计一套它配得上的规则。

当以后再有企业拿着《伤寒论》里的方子去申请专利时,规则应该让世界先看到一行字:

这个知识,有来处,有主人


参考文章:

  • 国务院常务会议审议通过中医药传统知识保护条例草案
  • 半月谈:中医药不能韩国开花、日本结果
  • 人民日报不吐不快:给中医药加盖防盗水印
  • 揭日韩抢注中医古方的背后 专家建议立法保护古方